Quién se queda en la casa familiar en caso de separación

«Quién se queda en la casa familiar en caso de separación». Fecha de publicación: 6 noviembre 2024.

Se acaba de publicar una interesante sentencia del Tribunal Supremo que viene a aclarar cuál de los cónyuges se puede quedar en la vivienda familiar cuando hay una separación o divorcio sin hijos. Los criterios cuando sí hay hijos menores de edad son claros: se quedan los hijos con el cónyuge que se ocupe de ellos en todo momento.

En este caso particular, la pareja tenía un hijo, pero este era mayor de edad, por lo que el Supremo no ha tenido en cuenta este aspecto.

Sigue leyendo para saber el razonamiento legal sobre quién se queda en la casa familiar en caso de separación o divorcio de una pareja.

Tabla de contenidos

Un caso real

Una ciudadana de Leganés (Madrid) interpuso demanda de divorcio contencioso contra su marido solicitando se le concedieran varias medidas definitivas como el uso de la vivienda familiar, alegando que en ella vivía el hijo común del matrimonio.

También solicitó que el cónyuge le abonara 272,35 € en concepto de «deudas gananciales» generadas hasta la disolución de la sociedad de gananciales. Y una pensión compensatoria de 150 € mensuales, en adelante.

Primera instancia

Se ocupó de la demanda el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Leganés y se instó al cónyuge a que contestara con sus argumentos, cosa que no hizo dentro del término legal. Por ello, fue declarado en rebeldía por resolución de 8 de octubre de 2020. Posteriormente se personó en el Juzgado, levantando el juez la declaración de rebeldía.

El Magistrado-juez dictó sentencia el 28 de abril de 2021 estimando en parte la pretensión de la mujer, declarando disuelto por divorcio el matrimonio y estas medidas:

La mujer se puede atribuir el uso de la vivienda familiar sin limitación temporal;
El hombre se debe ocupar del 50% del préstamo hipotecario existentes en concepto de cargas familiares;
No procede el pago de una pensión compensatoria del hombre a la mujer.

Cada parte asumió sus costas procesales.

Segunda instancia

No contento con el resultado de la sentencia de primera instancia, el hombre la recurrió en apelación ante la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

En su recurso alegó que no podía fijarse el uso de la vivienda sin limitación temporal para su ex-mujer ya que esto iba en contra del artículo 96.2 del Código Civil. Este habla del uso de la vivienda por el cónyuge más desfavorecido, durante «un tiempo prudencial» cuando no hay hijos (o estos son mayores de edad y económicamente independiente), como era su caso.

Además, alegó que tenía 60 años, que era parado de larga duración (no trabaja desde el año 2019) y que sus ingresos se limitaban a un subsidio de 450 euros mensuales. Y que cuando interpuso el recurso estaba viviendo en una vivienda familiar titularidad de seis personas fruto de la herencia de sus padres, que iba a ser liquidada por sus propietarios.

Por todo ello, admitiendo el derecho de su ex al uso de la vivienda, solicitaba se fijara por la Justicia una limitación temporal del uso de la vivienda por un año. Este debía computarse desde la sentencia de primera instancia, y a partir de ese momento, cada ex-cónyuge debería disfrutar un año de la vivienda, de forma alternativa.

Esta instancia dictó sentencia el 2 de febrero de 2023 desestimando el recurso de apelación del marido contra la sentencia de primera instancia. Además, la AP confirmó en todos sus extremos la resolución inicial y lo condenó al pago de las costas.

Alegó la AP en su sentencia que al no haber contestado a la demanda original por haber sido declarado en rebeldía, no cabía pronunciarse sobre los hechos en apelación.

Recurso de casación ante el Supremo

De nuevo no contento por esta segunda negativa a sus pretensiones, el marido recurrió la sentencia ante el Tribunal Supremo. Por medio de un recurso de casación, solicitó que el TS estableciera criterio al respecto del uso de la vivienda en caso de divorcio ya que consideró que se vulneraba el artículo 96.2 del Código Civil.

Este artículo (ver más abajo) establece que, no habiendo hijos, podrá acordarse el uso de la vivienda al cónyuge, por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Y se reiteró en que la atribución de la vivienda familiar a su ex-mujer debía ser de forma temporal y, a partir del primer año, atribuía de manera alternativa, cada año, a los litigantes.

El auto de admisión del recurso de casación se fechó el 13 de diciembre de 2023, dando traslado a la mujer para que se opusiera, en el plazo legal de 21 días.

Finalmente, por providencia de 8 de abril de 2024 se nombró ponente y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 29 de mayo de 2024.

Argumentos del Supremo

El TS estima el recurso y recuerda que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores».

Sin embargo, admite que «tal atribución se encuentra limitada temporalmente hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad». Así reza la Sentencia 138/2023, de 31 de enero, según la cual:

«La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido

Según la doctrina «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro.

Continúa argumentando que, aunque viva con la madre, al ser mayor de edad, el interés del hijo no se debe tener en cuenta:

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el único hijo de los litigantes es mayor de edad, por lo que la consideración a su persona no opera como criterio determinante de la atribución del uso de la vivienda familiar aun cuando conviva con la madre.

Además, niega la razón a los argumentos de la Audiencia Provincial de Madrid:

La jurisprudencia expuesta es desconocida por la sentencia del tribunal provincial que parte del error de que la declaración de rebeldía del demandado, por no personarse en el procedimiento al ser emplazado para contestar (Art. 496.1 LEC) -compareció posteriormente, en primera instancia, con los efectos del art. 499 LEC y propuso prueba- supone la imposibilidad de cuestionar el uso atribuido de la vivienda familiar sin limitación temporal a la demandante.

Tal argumento no puede ser aceptado ….. porque la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, …

Y sienta criterio fijando en un año desde la nueva sentencia el derecho de la ex-mujer a disfrutar de la vivienda. E insta a la pareja a vender o alquilar la vivienda y compartir los beneficios.

Por todo ello, se atribuye a la demandante el uso de la vivienda familiar, por un plazo de un año, a contar desde la fecha de esta sentencia de casación.

Este plazo se considera suficiente para que los litigantes procedan, en su caso, a obtener los rendimientos económicos de la vivienda, bien por medio de su enajenación o a través de su arrendamiento.

Fallo del Supremo

Termina el TS fallando así:

Estimar el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia 60/2023, dictada por la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación civil n.º 1357/2021, que casamos.

2.º- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia 75/2021, de 28 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 Leganés, que revocamos en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandante por el plazo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia de casación.

3.º- No se hace especial condena de las costas del recurso de casación, ni las correspondientes a la primera instancia y segunda instancia.

Separación o divorcio con hijos

Cuando una pareja con hijos menores se separa o divorcia y no hay acuerdo, se aplica el artículo 96 del Código Civil. Este protege el interés del menor o menores y permite que la vivienda familiar se use por los hijos comunes y por el cónyuge que se ocupe de ellos. Esto, incluso en el caso de que dicho cónyuge no sea titular de la vivienda.

Este artículo 96 CC dice así:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

La limitación a la minoría de edad de los hijos se levanta en caso de que uno de ellos tenga discapacidad. En esta situación, la discapacidad se equipara con la minoría de edad, siendo ambas necesitadas de una especial protección:

Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Continúa el artículo 96 aclarando que cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, los padres separados o divorciados deberán llegar a un acuerdo de pensión de alimentos:

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

El 96.2, dice que, no habiendo hijos, se puede permitir a un cónyuge no titular permanezca en la vivienda por un tiempo prudencial siempre que sea por mutuo acuerdo o por resolución judicial:

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.