Quién se queda en casa cuando hay divorcio con hijos menores

Leemos en Iustel una interesante sentencia del Tribunal Supremo sobre un divorcio con hijos menores. La sentencia viene a decir que cuando hay un divorcio con hijos se puede revisar el criterio de qué cónyuge se queda con el piso y la custodia de los hijos del matrimonio una vez que estos alcanzan la mayoría de edad a los 18 años.

Recuerda el TS que a la mayoría de edad del hijo cesa la atribución automática del uso de la vivienda a éstos y al cónyuge en cuya compañía queden. Y recuerda que marido y mujer son iguales ante este derecho. Por tanto, se puede reconsiderar el interés que habrá de resultar más necesitado de protección, si el del padre o la madre.

Todo ello con independencia de la obligación de pasar una pensión de alimentos al menor hasta su independencia económica.

¿Quién se queda la casa cuando hay un divorcio con hijos?

La respuesta breve a la pregunta «quien se queda con la casa en un divorcio con hijos» suele ser la madre. Sin embargo el Supremo viene a aclarar este asunto.

Divorcio con hijos menores de edad

El Título IV del Código Civil trata sobre el matrimonio, su nulidad, la separación matrimonial y el divorcio.

Sus artículos hablan, entre otras cosas, de que (artículos 66 y siguientes):

• Los cónyuges son iguales en derechos y deberes.

• Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia.

• Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.

• Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia.

Cuando un matrimonio se rompe, lo primero que hay que velar es por el interés y la protección de los hijos (al menos hasta su mayoría de edad).

Por eso se exige el acuerdo ante un juez de un convenio que regula la disolución de la sociedad matrimonial y las obligaciones que cada parte tendrá respecto de los hijos (guardia, custodia, pensión de alimentos, etc.).

Artículo 96 del Código Civil

El artículo 96 del Código Civil dice respecto al hogar familiar que:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. (Salvo cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, donde el Juez resolverá lo procedente).

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 del CC establece a falta de acuerdo entre los cónyuges. Por ello cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación.

Los hechos

El 12 de mayo de 2014 un matrimonio de Madrid, casados en 1993 y con una hija de 16 años en común, finalmente se rompió.

El marido interpuso demanda de divorcio matrimonial frente a su mujer suplicando al Juzgado de Primera Instancia que declarara la disolución del matrimonio por divorcio de los esposos. Y que se atribuyera a la madre la guarda y custodia de la menor pero compartiendo la patria potestad de la menor compartida.

También pidió que se fijaran como régimen de visitas y estancias de la menor con el padre, las que libremente acordaran la menor y el padre, Y que las vacaciones se concretaran previamente (dependiendo de las disponibilidades de cada cónyuge trabajador).

Respecto a la vivienda familiar pedía el marido que se atribuyera su uso y disfrute junto con el ajuar doméstico, a la menor hasta su mayoría de edad o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales si esta se liquidara antes.

Por último, pidió se concediera una pensión de alimentos a favor de la menor de edad de 200 euros mensuales a abonar a la madre mediante ingreso en su cuenta bancaria los cinco primeros días de cada mes y actualizándose conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que pudieran surgir se repartirían entre ambos progenitores. En caso de discrepancia sería sometido a criterio judicial.

Termina la demanda de divorcio pidiendo la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, la revocación de poderes y consentimientos, y la remisión de los oficios a los Registros civiles donde constaban inscritos el matrimonio y el nacimiento de la menor.

Admisión de la demanda

Esta demanda de divorcio fue admitida a trámite por Decreto de 20 de junio de 2014, dando traslado a las partes para contestar.

La defensa de la mujer se opuso, solicitando una pensión mensual de alimentos, hasta que la menor se emancipara, de 849,79 euros y 47,21 euros adicionales para el mantenimiento de la mascota común.

Además solicitó que la vivienda y el ajuar doméstico de la misma debía atribuirse a la hija menor que viviría en ella con la madre no hasta su mayoría de edad sino hasta su total emancipación e independencia económica sin tener en cuenta su mayoría de edad, quedando el esposo en libertad de establecer su domicilio en un futuro donde mejor conveniera a sus intereses (siempre que lo notificara a la otra parte).

El marido tuvo un poco después un diagnóstico de esclerosis múltiple y un diagnóstico de leucemia con un tratamiento psiquiátrico. Esto le llevó a una situación de incapacidad permanente absoluta desde octubre de 2014.

La mujer era secretaria de dirección y había recibido una indemnización de 73.356 euros en el año 2012 cuando fue despedida de su trabajo. La niña de 16 años estudiante, tenía una problemática médica por migrañas con episodios de ansiedad que precisaba tratamiento psicológico y con faltas escolares y un tratamiento dermatológico.

La sentencia de primera instancia

El Juzgado de primera instancia número 66 de Madrid dictó sentencia el 18 de noviembre de 2014, estimando parcialmente la demanda del marido.

Esta sentencia decretó la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges litigantes, y las siguientes medidas que habrán de regular el estado civil de los esposos:

• La guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio se atribuía a la madre, perviviendo la patria potestad compartida.

• El domicilio familiar se atribuía a la hija menor y, consecuentemente, a la progenitora custodia. Y ello hasta la mayoría de edad de la hija.

• Padre e hija podrían relacionarse y visitarse en la forma que tuvieran por conveniente.

• El padre contribuiría, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, en la cantidad de 400 euros mensuales, en doce mensualidades, …… La pensión se actualizaría anualmente de forma automática según las variaciones del IPC.

• Los gastos extraordinarios en que incurriera la hija serían sufragados por mitad por ambos progenitores, hasta la independencia económica de la hija.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia de la hija menor común de los litigantes hasta su mayoría de edad.

Segunda instancia

No contenta con la sentencia, la madre interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ante la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Esta dictó sentencia el 17 de septiembre de 2015 desestimando su recurso de apelación salvo en la parte del domicilio familiar. La AP lo atribuía a la hija común, hasta la independencia económica de ésta (y no hasta la mayoría de edad que se fijaba en la sentencia de primera instancia).

El marido se opuso a esa sentencia mediante recurso de casación contra la anterior resolución ante el Tribunal Supremo, que fue juzgado el 11 de enero de 2017.

Sentencia del Tribunal Supremo

La Sentencia del TS desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia (la que fijaba el criterio de la mayoría de edad y no el de la independencia económica de la hija para permanecer en el domicilio conyugal), que se confirma, declarando su firmeza.

Recuerda el TS que el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia (la madre) tiene sentido que sea hasta la mayoría de edad de la hija. Mientras que la pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 400 euros mensuales con gastos extraordinarios por mitad permanecerá hasta la independencia económica de la hija.

Dice el TS que:

“… en defecto de previsión explícita en el Código Civil a la hora de decidir a quién debe otorgarse la vivienda cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, se debe defender como único criterio aplicable el del interés más necesitado de protección (el del padre o el de la madre).

En definitiva, acordando la limitación del uso de la vivienda hasta que la hija común alcance la mayoría de edad se preserva la posibilidad de reconsiderar, a esa fecha, el interés que habrá de resultar más necesitado de protección, si el de la madre o el del padre.

De tal suerte además que se alienta con dicha medida la pronta liquidación del régimen ganancial, visto que las situaciones de condominio tienden a ser antieconómicas.”

En este caso, recordemos que el marido tuvo en 2014 un diagnóstico de esclerosis múltiple y un diagnóstico de leucemia con un tratamiento psiquiátrico. Y que esto le llevó a una situación de incapacidad permanente absoluta desde octubre de 2014.

Es por ello que en este caso, el TS deja abierta a la Justicia la demostración a partir de la mayoría de edad de la hija de si el interés del padre es más necesitado a partir de ese momento de la mayoría de edad de la hija, que el de la madre.