Leemos en Iustel una interesante sentencia del Tribunal Supremo en la que, a pesar de ser partidario en caso de separación matrimonial o divorcio del régimen de custodia compartida, el alto tribunal hace una excepción por la sola circunstancia de la distancia considerable que separa a los padres físicamente.
Esta distancia, de 50 kilómetros en este caso, puede suponer para la menor una alteración de la vida normal y de su formación escolar. Veamos los detalles.
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Los hechos vividos
Una pareja contrajo matrimonio el 24 de julio de 2009, en Boadilla del Monte (Madrid). Tuvieron una hija en común en 2011, pero desgraciadamente la cosa no salió bien.
El 5 de diciembre de 2013, el marido, de nombre José Pedro, interpuso demanda de juicio verbal de disolución de matrimonio por divorcio contra su mujer, Benita, pidiendo la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges seis años antes.
A la demanda se le acompañaba una propuesta de medidas para regular los efectos derivados de la separación y la petición de varias medidas definitivas, entre ellas la guarda y custodia de la hija menor de edad, de nombre Leocadia.
Custodia compartida
La solicitud del padre era respecto de la hija menor de edad, la aprobación de un régimen de custodia compartida.
Alegaba que sería beneficioso para la hija (estabilidad en su formación y crecimiento) y proponía que cada padre dispusiera de la niña durante semanas completas alternas. En concreto desde el lunes por la tarde a la salida de la guardería, hasta el lunes siguiente en que el progenitor guardador de ese periodo «la dejará a la entrada del mismo centro por la mañana».
En cuanto al régimen de vacaciones, el padre demandante proponía dividir las vacaciones de Navidad por mitad entre ambos progenitores, alternándose cada año entre la última semana y la primera del año.
Proponía, pasar la primera mitad de la Semana Santa con él en los años pares y con la madre en los impares, alternándose así sucesivamente cada año.
Y proponía dividir por la mitad las vacaciones de verano (desde las 10 horas del día 1 de julio, hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio, hasta las 20 horas del 15 de agosto y el 2° periodo comprenderá desde las 20 horas del 15 de julio, hasta las 20 horas del 31 de julio y desde las 20 horas del 15 de agosto, hasta las 20 horas del 31 de agosto).
Por último, los festivos «quedarán sujetos al régimen del fin de semana adyacente cuando recaigan en lunes; en otro caso quedarán sujetos al régimen general». Durante las vacaciones, el padre proponía suspender y reiniciar la custodia compartida.
Pensión alimenticia a favor de la hija común
El padre proponía también, respecto de los aspectos económicos de la propuesta de divorcio, que, dado que se solicitaba el régimen de custodia compartida, «no debe establecerse obligación de prestación de pensión alimenticia a cargo de uno u otro progenitor, debiendo soportar cada uno los gastos que se generen cuando la niña está con cada uno de ellos y los comunes al 50%».
Solo en caso de que el Juzgado se acordara la custodia a favor de la madre, el padre demandante ofrecía la cantidad de 250 € mensuales pero no una pensión compensatoria, ya que la separación no producía desequilibrio o empeoramiento alguno de los cónyuges al disponer ambos de medios de vida propios.
Admitida a trámite la demanda, la abogado de la mujer demandada pidió al juez desestimar todas las pretensiones del marido demandante, con expresa imposición de costas.
Entre otras cosas solicitó la guarda y custodia de la menor para la madre, siendo la patria potestad compartida y un régimen de visitas a favor del padre, los martes y jueves desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas, en que la reintegrará en el domicilio de la madre.
También «el padre podrá disfrutar de la menor los fines de semana alternos, desde el viernes desde la salida de la guardería o colegio hasta el domingo a las 20 horas, en que la reintegrará al domicilio materno».
Y respecto a las vacaciones de verano, un mes completo dividido en periodos de quince días y en las vacaciones de Semana Santa y Navidad, la mitad de ellas, eligiendo la madre la mitad que disfrutará los años impares, eligiendo el padre en los años pares.
Por último, exigía que el progenitor con el que permanezca la menor deberá notificar al otro el domicilio donde residirá la misma durante los periodos vacacionales. También deberán ambos padres comunicar cualquier anomalía que le pueda suceder a la menor, pudiendo en caso de enfermedad visitar a la niña sin ningún tipo de impedimento o limitación.
Por último, la madre pedía una pensión de alimentos de 500 euros mensuales, revisable anualmente según el IPC. Los gastos extraordinarios de cualquiera naturaleza médico-sanitaria (intervenciones, tratamientos y medicación) y escolar (uniformes, libros y materiales) que no sean cubiertos por el régimen público, así como las actividades extraescolares serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.
Sentencia de primera instancia
La Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valdemoro, dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2014, acordando la disolución por divorcio del matrimonio, atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor a la madre, Benita y la patria potestad compartida por los dos progenitores.
Dictó también un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio (lo obviamos para no extendernos) y un régimen de vacaciones también, dando flexibilidad a los padres para establecer de común acuerdo variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento consideren más apropiadas para la menor.
En cuanto a la pensión de alimentos, el padre fue condenado a contribuir con una pensión alimentaria (incluyendo colegio) de 300 euros mensuales, actualizable con el IPC.
Los gastos extraordinarios, escolares, extraescolares, de sanidad y demás gastos extraordinarios «serán por mitad, al igual que las cargas del matrimonio».
Audiencia Provincial
El marido interpuso recurso de apelación contra la sentencia ante la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Su sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015, tampoco le dio la razón respecto a la custodia compartida, pero sí parcialmente al dar al padre un régimen de visitas más favorable.
No contento con el doble varapalo en primera y segunda instancia, el padre formalizó recurso de casación ante el Tribunal Supremo dando como único motivo la sentencia recurrida a su juicio contraria a la doctrina sentada por el TS en casos similares respecto a la guarda y custodia compartida.
Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo tampoco le da la razón al padre demandante al desestimar el recurso e imponerle el pago de las costas.
Declara el TS que «el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor– no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable».
«Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto».
«Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor.
Sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».
